Pour vérifier si la structure doit mettre en place des représentants du personnel, il convient de procéder au calcul de l’effectif requis (au moins 11 salariés ETP pendant 12 mois consécutifs pour la mise en place du comité social et économique).
L’employeur doit pour cela appliquer les modalités de décompte de effectifs fixées par le code du travail. Néanmoins, en vertu des dispositions de l’article L.1111-3 du code du travail, certaines catégories de salariés sont exclues du calcul de l'effectif.
Or l’éviction de certains types de contrats (apprentis...) dans le calcul des effectifs pour la mise en place des élections professionnelles est un sujet d’actualité. En effet, la responsabilité de l’Etat a récemment été engagée en raison des dispositions de l’article L.1111-3 du code du travail, considérées contraires à une directive européenne (Dir. 2002/14 CE), en ce que cet article organise l’exclusion d’une partie des salariés dans le calcul des effectifs.
La législation française est donc à ce jour en contradiction avec la législation européenne.
Afin de remédier à cette situation, la loi Avenir Professionnel n°2018-771 du 5 septembre 2018 (publiée au Journal Officiel du 06 septembre dernier) prévoit dans son article 82 (reproduit ci-après) l’insertion d’un nouvel article dans le code du travail.
Il s’agit de l’article L.2301-1 du code du travail qui annule une partie des dispositions de l’article L.1111-3 du code du travail en ce qu’il intègre, à compter du 1er janvier 2019, les salariés en CUI (CIE et CAE) dans le calcul de l’effectif de la structure.
Ainsi cette loi impose, à compter du 1er janvier 2019, la prise en compte des salariés en contrat unique d’insertion (CUI CAE et CUI CIE) dans le calcul de l’effectif en matière de représentation du personnel. Le but étant de mettre le droit français en conformité avec le droit européen.
Cette mise en conformité n'est toutefois que partielle puisque la loi Avenir Professionnel ne modifie pas totalement les dispositions de l’article L.1111-3 du code du travail.
En effet, les apprentis et les salariés en contrat de professionnalisation resteront, même après le 1er janvier 2019, exclus des effectifs.
Article 82 Loi avenir professionnel
Au début du livre III de la deuxième partie du code du travail, il est ajouté un titre préliminaire ainsi rédigé : TITRE PRÉLIMINAIRE CHAPITRE UNIQUE
« Art. L. 2301-1. – Pour l’application du présent livre et par dérogation à l’article L. 1111-3, les salariés mentionnés aux 2° et 4° du même article L. 1111-3 sont pris en compte dans le calcul des effectifs de l’entreprise. » II. – Les dispositions du présent article s’appliquent pour le calcul des effectifs enregistrés dans les entreprises à compter du 1er janvier 2019.
« Article L.1111-3
Ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise :
1° Les apprentis ;
2° Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5134-72 ;
3° (Abrogé) ;
4° Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5134-30 ;
5° (Abrogé) ;
6° Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée. Toutefois, ces salariés sont pris en compte pour l'application des dispositions légales relatives à la tarification des risques d'accidents du travail et de maladies professionnelles ».