13/15 - Associations prestataires : problème de sécurité juridique sur les temps plein dans l’accord de modulation de 2006

Plusieurs arrêts rendus par la Cour de cassation pour d’autres conventions collectives nous amènent à vous informer sur un risque de contestation de l’accord de branche relatif aux temps modulés du 30 mars 2006, en raison de l’absence de mention d’un programme indicatif de la répartition de la durée du travail dans cet accord de branche. À l’époque de son application, nous avions émis des doutes quant à la validité de la rédaction l’article 5 de l’accord de branche au regard de l’exigence posée par le législateur d’un programme indicatif de modulation - et ce malgré l’extension dudit accord par le ministère du travail. Cependant, dans les années qui ont suivi sa signature et son application aux salariés, aucun recours n’a été exercé par un salarié devant les juridictions pour contester l’application de la modulation du temps de travail sur le fondement de l’irrégularité de l’accord en raison de l’absence de programme indicatif de la répartition de la durée du travail. Le risque est-il élevé ? À ce jour, il n’existe pas à notre connaissance de décision de justice rendue sur la problématique de la validité de l’accord du 30 mars 2006. Les demandes de salariés devant les juridictions dont nous avons connaissance visent à contester individuellement l’application de la modulation sur d’autres fondements juridiques : absence d’information préalable des DP, absence d’accord du salarié, contrat de travail non conforme, absence de mention de la modulation du temps de travail dans l’avenant etc. Toutefois, les arrêts rendus par la Cour de cassation dans d’autres branches nous contraignent à envisager une diffusion de la connaissance de ce problème parmi les avocats et défenseurs syndicaux, et donc un risque de contentieux à ce sujet. Le risque spécifique à l'absence de programme indicatif n'est donc pas très élevé, en comparaison avec le risque lié au non-respect des dispositions de l'accord de branche, en particulier la notification des plannings dans le délai, mais s'ajoute à ce risque fort. Quel est le problème juridique ? En 2006, la loi prévoyait que les accords de branche instaurant un système de modulation du temps de travail devaient obligatoirement fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, du moins pour les salariés à temps complet (ancien article L. 212-8 alinéa 5 du code du travail[1]). Or l’article 5 de l’accord de branche de 2006 ne fixe pas de programme indicatif, puisque c’était impossible dans le secteur de l’aide à domicile au sein duquel tous les horaires sont individualisés. En revanche, les fédérations et syndicats qui l’ont rédigé ont essayé habilement de se référer à cette obligation en intitulant l’article 5 « PROGRAMME INDICATIF DE LA RÉPARTITION DE LA DURÉE DU TRAVAIL ET DÉLAI DE PRÉVENANCE », alors même que l’article ne contient aucun programme indicatif. Un des appuis à cet argumentaire est la dérogation accordée par l’article L.212-4-6 de l’époque pour les salariés à temps partiel de l’aide à domicile[2]. Pour les temps plein, l’argument est synthétiquement le suivant : le programme indicatif est constitué de la notification des plannings mensuels à chaque salarié. Il est bien évident que cet argument est audacieux, dans le sens où l’article 5 ne contient aucun programme indicatif précis. Seul un arrêt rendu par la Cour de cassation pourrait nous indiquer si la rédaction de l’accord de branche de 2006 peut être considérée comme conforme à l’ancien article L.212-8 du code du travail pour les salariés à temps plein. Quel est le chiffrage du risque ? Un inspecteur du travail, ou bien un représentant du personnel, pourrait soulever la non-conformité de l’accord de branche pour les temps plein et vous demander de régulariser toutes les heures de dépassement des 35 heures en heures supplémentaires. Egalement, en même temps ou séparément, un ou plusieurs salariés pourraient saisir le conseil de prud’hommes. Que faire ? Deux possibilités : 1. Parier sur l’absence de contentieux et, en cas de contentieux, sur une interprétation favorable. Pour favoriser les chances de succès, se mettre en mesure d’apporter la preuve que le planning mensuel a été communiqué dans le délai conventionnel systématiquement pour tous les salariés. 2. Sécuriser l’accord de branche en le remplaçant par votre propre accord d’entreprise, qui mettrait en place votre propre régime autonome d’aménagement du temps de travail sur tout ou partie de l’année sur le fondement de la loi du 20 août 2008 (article L.3122-2 et suivants du code du travail). En effet, dans ce régime le programme indicatif n’est plus un élément obligatoire des accords organisant une telle répartition. Attention : conclure un accord d’entreprise entraînera une application systématique du taux de majoration de 10% aux heures complémentaires jusqu’au dixième de la durée contractuelle, et de 25% pour les suivantes, sauf à prévoir dans votre accord d’entreprise un taux inférieur à 25% (mais qui ne peut être inférieur à 10%), par exemple de 15% comme dans l’accord de branche. Autre solution : que les partenaires sociaux de la branche de l’aide à domicile ouvrent des négociations pour conclure un accord de branche portant aménagement du temps de travail sur tout ou partie de l’année sur le fondement de la loi du 20 aout 2008. Cabinet d’avocats Ferraris [1] « Les conventions et accords définis par le présent article doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, (…) » [2] « La convention ou l'accord collectif doit fixer :(…)6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;(…)Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger aux dispositions du 6° (…) »