L'article L.1234-9 du code du travail prévoit qu’en cas de licenciement, un salarié comptant une année d’ancienneté, a droit à une indemnité de licenciement calculée en fonction de sa rémunération brute précédent la rupture de son contrat de travail.
L’article R.1234-4 du code du travail précise quant à lui que « Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement;
2° Soit le tiers des trois derniers mois … ».
Aucune précision n’est prévue pour le cas du salarié en arrêt de travail avant le licenciement.
En effet, une difficulté apparait lorsqu’un salarié a été absent dans les mois précédents son licenciement. Ce qui est pourtant fréquent dans le cadre d’un licenciement prononcé suite à une inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail…
Ainsi l’éternelle question revient: Comment calculer le salaire de référence servant de base au calcul de l’indemnité de licenciement lorsqu'au cours des 12 ou 3 derniers mois précédents la rupture du contrat le salarié a été en arrêt de travail ?
Dans cette situation (où le salaire perçu durant les mois précédents le licenciement n’est plus identique à celui versé habituellement), il est fréquent que l’employeur reconstitue fictivement le salaire habituel que le salarié aurait perçu s’il n’avait pas été en arrêt de travail durant cette période.
Dans un arrêt du 23 mai 2017 (Cass. Soc., 23 mai 2017 n°15-22223), la Cour de cassation est venue clarifier la situation : « le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie »;
Pour conclure :
- il n’y a pas lieu de reconstituer fictivement le salaire que le salarié aurait perçu s’il n’avait pas eu d’arrêt maladie ;
- l’employeur doit prendre en compte les salaires précédant l'arrêt de travail, selon la méthode la plus avantageuse entre les 3 et 12 derniers mois ;
- cette solution s’applique pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.
Cabinet d'avocats Ferraris