La mise en œuvre de régime de gestion du temps de travail permettant de prendre en compte la variation de la durée du travail des salariés du secteur tels que la modulation (régime mis en place avant 2008) ou l’annualisation du temps de travail ne supprime pas tout risque de requalification du contrat de travail des salariés à temps partiel en contrat à temps complet.
Pour rappel, ces deux régimes reposent sur un accord d’entreprise ou sur un accord de branche qui organise les conditions de la variation de la durée du travail des salariés et notamment détermine des délais de prévenance pour la remise des plannings des salariés et la notification de leur modification.
Or dans un arrêt récent, la cour de cassation (soc 15 mars 2017 n° 15-28142 ) a déduit des dispositions du code du travail antérieures à 2008 stipulant que l’accord collectif mettant en place la modulation doit prévoir « Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié » et « Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié », qu’en cas de défaut de respect de ces conditions et délais, le contrat de travail est présumé à temps complet et qu’il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.
Cette décision concerne les employeurs qui s’appuient sur un régime de modulation antérieur à 2008 (les associations d’aide à domicile qui appliquent l’accord de branche de 2006 et les entreprises qui ont négocié un accord sur la modulation du temps de travail avant 2008) mais il est probable que le même raisonnement serait appliqué avec un régime d’aménagement du temps de travail mis en place après 2008, le code du travail exigeant toujours que l’accord d’entreprise prévoit les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail .
Par conséquent, nous vous alertons non seulement sur la nécessité de respecter les engagements prévus dans l’accord de branche ou d’entreprise que vous appliquez, tant les délais d’information que les éventuelles limites dans la variation de la durée du travail, mais aussi sur la nécessité de conserver la preuve du respect de ces délais.
Or si cette preuve ne pose pas de problème lorsque le planning initial ou modifié est remis sous format papier avec conservation d’un double signé par l’employeur, force est de constater que cette formalité est pesante voire impossible à effectuer pour les changements en urgence.
Avec le développement des technologies de l’information, les organismes de services à la personne sont de plus en plus nombreux à s’équiper d’outils tels que les smartphones ou les intranet consultables de l’ordinateur des salariés, qui permettent d’informer ces derniers de leur planning et de ses changements (sur ce sujet voir aussi la veille juridique dirigeant 04/17 - Entreprises / associations avec délégué syndical : n’oubliez pas de négocier sur le droit à la déconnexion et, en cas d’échec, de rédiger une charte sur ce sujet).
Mais rares sont les systèmes qui permettent aux employeurs de conserver la preuve du planning ou de la modification transmis et de la date de la transmission. Si vous avez mis en place un tel outil ou envisagez de le faire, nous vous invitons à demander au prestataire informatique ce que permet le système et, si nécessaire, lui présenter les raisons pour lesquelles une évolution est indispensable.
En cas de litige, si vous ne pouvez prouver que les conditions et délais prévu par l’accord collectif ont été respectées, il vous faudra, pour éviter la requalification, démontrer que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur. Ce qui, au regard des conditions de l’activité et sauf cas particuliers, relève de l’impossible.
Voir l’arrêt ci-dessous
Cabinet d'avocats Ferraris